Appalti Pubblici: non sussiste il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente senza una gara.

Cass. pen., Sez. VI, 2 luglio 2025, sentenza n. 24341

LA MASSIMA

“La ratio del reato di cui all’art. 353-bis c.p. è quella di anticipare la tutela penale, rispetto al momento di effettiva indizione formale della gara, trattandosi di fattispecie che, a differenza del reato di turbativa d’asta, mira a prevenire la preparazione e l’approvazione di bandi personalizzati e calibrati proprio sulle caratteristiche di determinati operatori, costruiti in modo tale da predeterminare l’esito della procedura comparativa. Ne consegue che il reato si consuma in presenza di una condotta idonea a indirizzare la procedura amministrativa volta a stabilire il contenuto del bando, in modo tale da predeterminare l’esito della gara e, trattandosi di reato di pericolo, non è necessario che il contenuto del bando, o di un atto ad esso equipollente, condizioni effettivamente la scelta del contraente.”  

IL CASO

La Corte di Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi sul ricorso presentato dall’imputata avverso la sentenza della Corte d’Appello che l’aveva condannata, in concorso con il sindaco di un comune, per il delitto di cui all’art 353-bis c.p. ritenendo che i predetti soggetti avessero turbato il procedimento di scelta del contraente in relazione all’affidamento del servizio di gestione dell’asilo nido comunale, nel caso di specie concordando l’offerta in modo tale che quella presentata dall’imputata risultasse più vantaggiosa. Il ricorso si fonda su quattro motivi. Con il primo motivo è stata dedotta la violazione degli artt. 3 e 30 del d.lgs. n. 50/2016, rilevando che la sentenza della Corte d’Appello avesse erroneamente sovrapposto il contratto d’appalto con l’attribuzione della gestione di un pubblico servizio in concessione. Con il secondo motivo, la difesa ha invece dedotto il vizio di motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza di una condotta idonea ad alterare il contenuto dell’atto equipollente al bando di gara, ulteriore vizio di motivazione si è ravvisato nella ricostruzione dell’iter amministrativo, posto che l’avviso esplorativo era finalizzato esclusivamente ad acquisire manifestazioni di interesse, ma a seguito di tale fase il comune optava per la trattativa privata, consentita dall’importo sotto soglia del contratto. Con il terzo motivo la difesa ha dedotto il vizio di violazione di legge nella parte in cui la Corte d’Appello giudica anomala la richiesta dell’imputata di eseguire un sopralluogo presso i locali nei quali avrebbe dovuto gestire il servizio di asilo nido, non considerando che tale possibilità è prevista dall’art. 49 del d.lgs. n. 50/2016. Con l’ultimo motivo di ricorso si è  dedotta la violazione di legge ed il vizio di motivazione in merito alla insussistenza dei presupposti per la sostituzione della pena detentiva, in virtù di un precedente da cui l’imputata è gravata, definito con l’applicazione della pena.

LA QUESTIONE

La Corte di Cassazione è chiamata in primo luogo a qualificare la procedura attuata dal Comune per la scelta del contraente e, in secondo luogo, a valutare se tale iter di scelta sia stato alterato per effetto di condotte riconducibili nell’alveo del delitto di cui all’art. 353-bis c.p.

LA SOLUZIONE

La Suprema Corte ha accolto il ricorso dell’imputata annullando, senza rinvio, la sentenza impugnata. La Corte ha esaminato congiuntamente i primi due motivi di ricorso che rappresentano il nodo cruciale della questione, ovvero qualificare la procedura attuata dal Comune per la scelta del contraente e successivamente stabilire se questa scelta sia stata alterata da condotte integranti il delitto di cui all’art. 353-bis c.p. A tale ultimo fine, la Corte ha ritenuto che l’analisi della temporalità degli atti posti in essere dall’amministrazione comunale, ed i presunti contatti e/o accordi collusivi avvenuti tra sindaco ed imputata, siano assolutamente rilevanti ai fini del decidere. Infatti, la ratio dell’art. 353-bis c.p. è quella di anticipare la tutela penale, rispetto al momento di effettiva indizione formale della gara, trattandosi di fattispecie che mira, a differenza del delitto di turbativa d’asta, a prevenire la preparazione e l’approvazione di bandi personalizzati e calibrati sulle caratteristiche di determinati operatori, e quindi costruiti in modo da predeterminare l’esito della procedura comparativa. Orbene, la Corte di Cassazione, condividendo le tesi della difesa, ha ritenuto che le sentenze di merito non abbiano provato che i contatti o gli accordi collusivi tra sindaco ed imputata siano intercorsi in epoca anteriore e prossima alla pubblicazione dell’avviso esplorativo, al contrario, si può pacificamente ritenere che tali accordi sono intercorsi nel mese di febbraio, dopo che il Comune aveva già deciso di non procedere all’invio delle lettere per la  formulazione delle proprie offerte da parte dei soggetti interessati e di optare per la procedura di assegnazione mediante trattativa privata. Pertanto, sulla base dei fatti accertati, in entrambi i giudizi di merito, è da escludersi che l’imputata abbia in qualche modo posto in essere condotte idonee ad influenzare la procedura volta a stabilire il contenuto dell’atto equipollente al bando di gara. L’altro nodo che la Corte ha affrontato, attiene alla natura della procedura avviata dal Comune per l’affidamento del servizio, nonché la possibilità che l’Ente, dopo aver indetto un avviso finalizzato ad acquisire manifestazioni d’interesse nell’ambito di una procedura si pur informale di gara, possa procedere con l’affidamento diretto.  La Corte in tal senso ha chiarito che il reato di cui all’art. 353-bis c.p. presuppone necessariamente che la condotta collusiva vada ad incidere sul futuro svolgimento di una gara, sia pur informale. Nel caso di specie, la Cassazione ha ritenuto che la decisione assunta dal Comune, di procedere inizialmente con una richiesta di manifestazione d’interesse non è equiparabile al concetto di gara, tant’è che l’Ente, nell’avviso esplorativo, si era espressamente riservato la possibilità di procedere ugualmente con la trattativa privata e l’affidamento diretto, considerato che l’importo del contratto lo collocava tra quelli sotto soglia. In ogni caso, ha continuato la Corte, anche a voler ritenere che l’avviso esplorativo fosse atto idoneo a vincolare lo svolgimento di un’attività comparativa, la scelta dell’Ente di optare per la trattativa privata farebbe venire meno l’integrabilità del reato di cui all’art. 353-bis c.p. In tal senso i giudici di legittimità hanno richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale, “il delitto di turbata libertà di scelta del contraente, in caso di affidamento diretto, è configurabile quando la trattativa privata, prevede, ai fini della scelta del contraente, una gara, sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale, mentre non è configurabile nelle ipotesi in cui il procedimento di scelta sia svincolato da ogni schema concorsuale ovvero quando la decisione di procedere all’affidamento diretto sia essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara”. Tornando al caso di specie è innegabile che il Sindaco, a seguito della pubblicazione dell’avviso esplorativo, abbia rinunciato allo svolgimento della procedura comparativa optando per la trattativa privata; tale scelta ha fatto venire meno il presupposto del delitto di cui all’art. 353-bis c.p. ovvero l’esistenza del segmento valutativo la cui illecita alterazione è elemento costitutivo del reato.

Segnalazione a cura di Daniele Cataldo